[3]很明显，这里规定的附带审查对象，只是规章以外的规范性文件。
可是，现实中的给付行政作用往往处于难以确定的状态，因而不得不保留了关于发动要件的事实认定和围绕适用于该行动要件的裁量领域。在日本，有人将要件裁量和效果裁量的讨论本身作为自由裁量的本质论来理解 [7]，而在德国，这种分类本身并不是作为自由裁量本质论的唯一构成要素来展开的，而是只将其作为自由裁量的本质（Das Wesen des freien Ermessens）问题的要素之一。
换言之，法官完全不进行再审查的决定，那就是裁量决定。（19）如果上述客观性和外在性不那么容易成立，那么，功能性责任概念便不得不退化为自律性责任概念。这也反映了行政裁量领域相关概念使用上的规范化趋势。对于这类使用方法，可以作为学术自由的一种体现而予以尊重，但是，即使从学术研究求同存异这种意义上看，也非常有必要再次强调对这个概念的正确认识。裁量问题=合目的性的问题=不当问题的架构。
本文是在对笔者当时提交的同名参会论文进行修改的基础上完成的。在实务层面，由于国会以法律具体地对应行政组织的技术性和特殊性质而予以规制时，必定留有一定的空白领域，故作为广义上的立法裁量的结果，承认了由行政机关对行政组织的自律性规制 [10]228。(20)作为中国行政法基本原则的公开原则，其内容非常丰富，但表述可以是极其简洁的——行政的行为或者活动的过程应当公开，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的除外。
如果司法机关否认诉的利益，（17）或者承认司法机关的能力存在界限（司法权的界限论） [10]60-61，将享受给付行政所带来的利益视为反射性效果（利益） [10]198-199，在相关法律亟待完善而立法部门不能及时提供之并有效地予以规范，司法部门又以自我抑制为首要的价值取舍标准，怠于对给付行政裁量领域进行介入时，那么，对该领域的裁量规制就需要开发能够代替这些手段的有效统制手段 [4]21-42。基于逻辑链的完整性，在这里进行了框架引用，而对原文所阐述的详细内容进行了删减，也省略了相关注释，并根据强调给付行政裁量之规制完善的需要，增加了相应注释。所以，通常这种判断余地还是被称为裁量 [19]153 [8]285。③要件裁量是指在法律要件的认定即法律要件的解释或者将事实适用于法律要件之际所承认的裁量，也称为判断裁量。
(22)参见杨建顺著：《论给付行政的法原理及实现手段》，载杨建顺主编：《比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社，2008年版，第11页-第21页。而相应的变通之举，其自身应当成为既有法规范、标准和规程的重要组成部分。
只有公务人员确实树立了服务意识，以健康活泼的姿态，积极而认真地对待每一项来自公民、法人和其他组织的要求，形成通风良好的工作环境，才能确保政府职能不越位、不缺位、不错位，及时而充分地回应个人和社会的各种需要 [39]。(11)最高裁昭和33年7月1日判决，「民集」12卷11号1612頁。于是，将问题视为合理性分工的问题，关于什么应当委任给法院的判断，什么应当委任给行政机关的判断，这些问题皆被还原成寻求最合理的权能分工问题，其裁判基准也就取决于该行为是应当尊重行政机关的专门性、技术性判断的行为，还是应当通过法院裁判这种形式上的程序交由法官来做出判断的行为了。在日本，《生活保护法》上也有同样的规定，而其他福祉法及《地方自治法》上不存在具体对应的规定，所以，从解释论上看，是否应当承认这一原则，是存在争议的。
在这种主张的限度内，法律问题和裁量问题的二元性构成的缺陷，在该领域中可以说是不存在的。20世纪以来，在行政国家或者福祉国家，行政的使命呈现出快速增加的倾向，除了抑制权力、保护自由和财产以外，还要保障人的生存，尤其是推进保障社会弱者的给付行政制度化。在本文的最初构思阶段，我曾试图将行政裁量置于给付行政的各个领域分别进行考察，在分别厘清给付行政各个领域中行政运作特点的基础上，深入探讨该领域的裁量权与其他行政领域的裁量权之异同，以为相关制度和机制的建构和完善提供一定的参考或者借鉴。诸如：在程序化成为可能的时候，却不予以程序化。
只是最近的行政法教科书中列出了权限滥用，并在正文中围绕行政机关权限的滥用或者行政权的严重滥用等展开了论述。例如，对于能否得出某许可违反公共交通利益这一结论，或者能否引出某种营业有害健康这一结论，当行政主体的见解能够基于确定的事实关系加以代替（vertretbar）时，法院应当服从行政主体的见解。
1947年4月16日《法院法》第3条所规定的法律上的争讼。可是，如果固执于弹力性（灵活性）和即时适应性，准则就会形骸化。
换言之，在立法政策层面，基于对要件裁量说、效果裁量说乃至前面提到的时间裁量说、程序裁量说和事实认定裁量说等所阐述的裁量所在之深刻认识，才能为相关制度的建构和完善提供相应的支撑和保障。(13)关于违法和不当之二元性架构，[日]宇賀克也著：「行政法概説Ⅱ行政救済法」[第3版]、有斐閣、2011年、第421-423頁を参照。⑦[日]宇賀克也著：「行政法概説Ⅰ行政法総論」[第2版]、有斐閣、2007年、第285頁を参照。针对弃婴现象，近年来相关部门积极作为，在及时发现和妥善照顾弃婴，是政府和社会的共同责任（23）这种基本认识下，由民政部等相关部门指导实施的弃婴救助和婴儿安全岛或曰弃婴岛试点得以展开，并先后程度不同地遭遇挫折。为了避免这种负面效应，应当将法院的判断能力与行政机关的政治性或者专门技术性裁量之必要性等结合起来，重视运用裁量权的逾越和滥用之法理，划定一定的分界线。(21)Vgl. Ernst Forsthoff, Die Verwaltung als , 1938, S. 4ff.参见杨建顺著：《论给付行政的法原理及实现手段》，载杨建顺主编：《比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社，2008年版，第6页。
伴随着行政法学研究的推进，经典行政法研究成果的影响渐次彰显，近年来，这一命题在中国学界已得到越来越多的支持，当然，也有依然坚持广泛使用自由裁量权的。2013年8月16～19日，以法治中国背景下的行政法治为主题的中国行政法学研究会2013年年会在哈尔滨举行，又一次为我提供了完善该研究成果的契机。
在行政执法层面准确掌握这种分类方法，有助于指导执法者准确理解法规范并将其运用于个案之中，构成选择判断的重要支撑，从而实现个案正义，彰显行政裁量在目标价值和手段价值均衡上的至关重要性。公务员行使裁量权，不能只求达到目的而不择手段，而应当始终致力于依法裁量，依照程序进行，其中，过程的透明化也是至关重要的。
在要件裁量说看来，技术性裁量的范畴（Categorien des technischen Ermessens），是指在将事实涵摄于某法律的概念之际，该涵摄需要使用相当复杂的一系列推论，使用相当（Angemessenheit）、有效（Nützlichkeit）、危险（Gefahr）等不确定概念的情形。不过，那不是以裁量的形式，而是作为委任命令的界限展开论述的。
⑨参见杨建顺著：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，2007年版，第508页-第509页、第511页。并且，即使在没有法律的行政领域，行政活动最终也将受到宪法的拘束，所以，对该领域相关问题的考察，宜于在裁量的各个领域中来分别对待。现代行政过程论 [12]56-58对这种理论和实务层面的推进予以积极支持，认为只有在将法适用于事实的简单案件中，才可以承认法院判断优于行政判断，而在复杂多样化的现代行政中，则不应当承认法院判断优于行政判断。而在具有明显性的前提下承认法院的司法审查，也能够相应地消解不合理的自由裁量决定。
传统的行政法理论为了谋求依据法律行政的原理之实质性扩展而展开了自由裁量的界限论，主张即使是从羁束裁量行为中分离出来的自由裁量行为，当其超越裁量权限而构成裁量权的逾越时，或者滥用裁量权而构成裁量权的滥用时，该行为便具有了违法性，因而成为司法裁判的审查对象 [34]。根据裁量权收缩论，当具备一定要件时，被赋予行政主体的裁量权便收缩，达到极限状况时，裁量权甚至会收缩至零。
如果对符合法定要件者怠于实施给付、不给予所规定的给付及保护的话，则应当对国民承认请求实施该给付及保护的权能（给付受给请求权）。⑩[日]金子芳雄著：「行政裁量」、『公法研究』33号、1971年、第174頁を参照。
当法律采取了严格拘束的规定方式，对行政行为的要件和效果都进行了一义性明确规定的情况下，则行政机关只能做出羁束行为。例如，在宪法或者人权保障层面所建构的给付行政法关系，虽然也是由政府的给付义务和国民的受给权利所构成的给付行政法关系，但是，这里的相关责任，首要的和重要的是将社会国家原理或者原则通过立法和政策予以体现，即主要是推进政策制定和立法的责任，在受给权尚没有成为实定法层面的权利之前，相关权利救济制度亟待完善。
该制度的存在方式及其行政运用的存在方式，在现代国家都应当具有法律规范和制度的坚实基础。关于裁量问题，依然存在着法的拘束，从法构造上说，必须在法律问题内对裁量问题进行一元性理解。问题在于应当如何把握对行政厅的专门技术性裁量进行司法审查的深度。如果行政主体及其公务员明知某种行政行为违反了公益，却依然执意要实施该行政行为，则构成了义务违反，应当追究其职权滥用的责任。
在现实的给付中，通常是在行政系统内部制定规定交付基准等的给付规则或者交付规则，只要法律上没有具体的规定，相关工作便被委任给行政主体的裁量判断。在德国，自19世纪中叶建立起行政裁判制度以后，裁量不审理的原则成为不让行政法院介入行政问题的壁垒，或者为了削弱行政方面对引进行政法院制度的反对，作为交换的对价而提出了行政法院不能审查行政机关的裁量 [19]1，并且制定了明文规定 [19]6注3，4。
于是，法律问题与裁量问题的区别，便被归纳表述为如下关系图：羁束行为（包括羁束裁量）=法律问题=违法问题=合法性的问题=法适用的问题=以法的解释、适用为任务的法院的审查之对象。④第二次世界大战以后，在以田中二郎先生为代表的日本经典行政法学家的具有代表性的行政法教科书中，几乎找不到以权力滥用为词条的事项索引。
所以，若是将法规裁量行为和自由裁量行为作为相对性概念来使用，那么，这种相对性概念区分是可以肯定的。尤其是在给付行政领域，一方面是强调依法律行政的呼声日渐高涨，另一方面则是政策性裁量、计划性调整、合意性协调等行政活动铺天盖地般展开。
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